LA CRISIS DEL DERECHO PENAL DEMOCRÁTICO

(I)

Miguel Ángel Andrés

La razón de estado no es más que una palabra inventada para servir de excusa a los tiranos” (Voltaire)

En la actualidad vivimos tiempos difíciles en lo que respecta a la vigencia de los principios democráticos del Derecho Penal. Con el presente inicio una serie de artículos con los que pretendo analizar los principales problemas que acechan a este sector del ordenamiento jurídico y que, en mi opinión, permiten hablar de la crisis del Derecho Penal liberal. La creciente complejidad de las sociedades desarrolladas ha generado numerosas dudas en la doctrina acerca de la validez y eficacia de los principios clásicos del Derecho penal para afrontar los nuevos retos. La consecuencia fáctica de esos cambios en la realidad social, se plasma, a mi modo de ver, en el fenómeno que se ha llamado la expansión del Derecho Penal. Simultáneamente, la existencia de ese fenómeno es también la causa de lo que denomino la crisis del Derecho penal liberal.

El mencionado proceso de expansión del Derecho Penal se caracteriza por la tendencia de introducir nuevos tipos penales y de agravar los ya existentes en el marco de una reinterpretación restrictiva (1) de las garantías de los principios clásicos. He aquí la crisis del Derecho penal liberal.

Se puede hablar de crisis del Derecho penal liberal en tanto en cuanto en construcciones dogmáticas y en la realidad legislativa de los ordenamientos occidentales se concluye que para la nueva sociedad no sirve el Derecho penal clásico. Pero, ¿qué características tiene esa nueva sociedad?, es decir, ¿qué factores provocan esa creciente complejidad social?

Silva Sánchez, para explicar las causas de la expansión del Derecho penal, hace referencia entre otras a determinados cambios sociales: la efectiva aparición de nuevos riesgos en un sentido amplio; la sensación social de la inseguridad y el importante papel de los medios de comunicación; la configuración de una sociedad de “sujetos pasivos” que demandan mayores cotas de seguridad y el crecimiento exponencial del interés por la víctima. Esta caracterización de la nueva sociedad -postindustrial- es, en mi opinión, la que provoca un cambio en la actitud política de los distintos partidos (2).

Según Silva Sánchez, la izquierda ha descubierto las pretensiones de neo-criminalización específicamente progresistas. Interesante reflexión es la que hace Cancio Meliá (3) respecto a la derecha política: “ha descubierto que la aprobación de normas penales es una vía para adquirir matices políticos progresistas”. Se constata pues un afán punitivista y expansivo en el conjunto de las fuerzas políticas.

La flexibilización de los principios clásicos y del modelo de garantismo liberal tiene su plasmación en nuevas realidades legislativas, que, entre otras cosas, describen un adelantamiento de la punibilidad.

Como bien afirmó Arthur C. Clarke “la única posibilidad de descubrir los límites de lo posible es aventurarse un tanto en el terreno de lo imposible” (4). Quizá por ello se hace tan necesario recordar la obra Minority Report (1956), de Philip K. Dick, y adaptada al cine por Steven Spielberg (5). En el relato se describe un sistema penal (Precrimen) capaz de predecir los crímenes antes de que se produzcan, gracias a la capacidad de tres personas para adivinar el futuro. Los delincuentes potenciales son detenidos justo antes de la comisión de los delitos, y enviados a campos de detención ajenos.

El fenómeno de la expansión del Derecho Penal nos sitúa en un escenario con similitudes respecto al sistema Precrimen. De la postura de Hassemer (6) se deduce una caracterización del Derecho Penal basado en la prevención como paradigma dominante, en el sentido de que ya no preocupa responder de forma adecuada al pasado y sí prevenir el futuro, en la que subyace subliminalmente la noción de que “el fin justifica los medios”.

La anticipación de la protección penal adquiere verdadera trascendencia. Se produce el cambio de la perspectiva del hecho producido por la del hecho que se va a producir; la reacción del ordenamiento jurídico frente a delitos tales como la criminalidad organizada, terrorismo, delincuencia macroeconómica, etc., no se concibe como la compensación de un daño a la vigencia de la norma penal, sino como la eliminación de un peligro. Se adelanta pues la punibilidad y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros.

Sin duda, el adelantamiento de la pretensión punitiva en estadios previos a la lesión en los ordenamientos penales “del mundo occidental” plantea el debate de la legitimidad de esas intervenciones. Esta problemática se enmarca dentro de un proceso de desnaturalización del sistema de garantías del Derecho penal del Estado de Derecho. Y es que el llamado “Derecho penal de la puesta en riesgo” (7) realmente lo que pone en riesgo es el conjunto de garantías constitucionales del Derecho penal liberal. “Un sistema penal basado en una falsa premisa, corrompido, absurdo y desacreditado, un vasto e impersonal maquinaria de destrucción que conduce a hombres y mujeres hacia la condenación”: así define el sistema Precrimen uno de los personajes de la citada obra de Philip K. Dick.

Cada vez la realidad legislativa de las democracias occidentales adquiere rasgos de lo que Jakobs bautizó como Derecho penal del enemigo, concepción que se caracteriza por la expansión de la norma penal, el adelantamiento de la tutela penal, los abusos en la creación de bienes jurídicos cada vez más abstractos y despersonalizados, el olvido de la proporcionalidad entre la gravedad real de la conducta la respuesta penal, y, en fin, por el “fraude de Constitución”, tanto en la vertiente sustantiva (principio y derecho a la legalidad material del delito) como en la procesal (presunción de inocencia), al inventar bienes jurídicos abstractos y modalidades de peligro igualmente abstractas, lo que representa la flexibilización o supresión de las garantías clásicas. Es además un Derecho penal de autor: el Derecho penal del enemigo es incompatible con el principio del hecho. En la doctrina tradicional, el principio del hecho se entiende como aquel principio de origen liberal de acuerdo con el cual debe quedar excluida la responsabilidad jurídico-penal por meros pensamientos, es decir, como rechazo de un Derecho penal orientado con base a la “actitud interna” del autor.
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(1) Este resumen del fenómeno de la expansión del Derecho Penal se extrae de Silva Sánchez: “La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales”. Sin embargo, Silva Sánchez propone la disyuntiva entre restricción y “reinterpretación” de las garantías constitucionales; en mi opinión es preferible hablar de una “reinterpretación restrictiva”. Porque esas garantías siguen vigentes pero se relativizan.

(2) Silva Sánchez sitúa en el mismo plano el cambio de la actitud de la izquierda - factor político- y las causas comentadas. Sin embargo, en mi opinión los partidos se sirven de esos cambios sociales: relación causa-efecto.

(3) Cancio Meliá: ¿”Derecho Penal del enemigo”? Trabajo publicado en Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, editorial Civitas, Madrid, 2003. En concreto se refiere a la derecha española. El ejemplo que pone este autor es muy pedagógico: modificación del delito de acoso sexual en época de mayoría parlamentaria del Partido Popular.

(4) Escritor inglés de ciencia ficción de reconocido prestigio. Otra expresión suya aplicable en nuestro contexto sería: “lo que hoy ha empezado como novela de ciencia ficción, mañana será terminado como reportaje”.

(5) La adaptación de Minority Report (2002) es respetuosa con la obra de Philip hasta cierto punto, aunque en el ámbito que a nosotros nos interesa es perfectamente válida.

(6) Winfried Hassemer: “Crisis y características del Moderno Derecho Penal”. Actualidad Penal, n° 43, Madrid, 1993.

(7) Concepto desarrollado exhaustivamente por Herzog.

LA CRISIS DEL DERECHO PENAL DEMOCRÁTICO
(II)

Planteado en el anterior artículo el concepto de Derecho Penal del enemigo desde una perspectiva teórica, corresponde ahora abordar algunos ejemplos legislativos. La Orden del Presidente de EEUU del 13 de noviembe de 2001 permitió la instauración de tribunales militares secretos que se ocupan de juzgar a no-ciudadanos acusados de terrorismo, pudiendo desplazarse al lugar del no-nacional para juzgarlo.

Lamentablemente, no es un caso aislado. Como expresa Portilla Contreras (1), “al igual que sucede con la italiana y la francesa, la legislación británica en esta materia gravita en torno a un concepto de terrorismo internacional ampliado y la concesión de poderes desorbitados a la policía; junto a ello utiliza especialmente el concepto de terrorismo ilegal”.

En este contexto, prácticas expresamente prohibidas por las legislaciones procesales -intervenciones telefónicas o de correo electrónico- son autorizadas por el poder ejecutivo sin control judicial alguno. Como por ejemplo en Francia con la Ley de 31 de octubre del 2001 N° 718 sobre seguridad cotidiana, que no sólo ha incrementado el poder policial de intervención en la esfera de la libertad personal de los ciudadanos, sino también ha extendido la competencia estatal en el control de las comunicaciones entre presuntos terroristas.

En España, como señala Javier Mira Benavent (2), “la propia vigencia de la actual Ley de Partidos Políticos supone un claro ejemplo del no-Derecho, al permitir la disolución de partidos políticos fuera de los casos permitidos por el artículo 22 de la Constitución española, vulnerándose además otras garantías constitucionales como el principio non bis in idem”. Además, en lo relativo al terrorismo, después de las últimas modificaciones legislativas, la amplia eliminación de las diferencias entre preparación y tentativa, entre participación y autoría, incluso entre fines políticos y colaboración con una organización terrorista, difícilmente puede entenderse como exagerado hablar de un Derecho penal de autor (3).

Una vez expuestos estos ejemplos, no hay otra opción que la de dar la razón a Massimo Donini (4) cuando afirma que “los principios son indisponibles sólo en su núcleo, pero pueden se realizados políticamente de modo bastante diferente; la misma construcción de los principios es compatible con muchos códigos penales, no impone uno solo. Aquí hay, por tanto, un espacio muy amplio de dialéctica “democrática” en la concreción de esos principios”.

¿Por qué y cómo rechazar esta tendencia? Toda una declaración de principios se desprende de la apasionada denuncia que Muñoz Conde hace del Derecho penal del enemigo (5). Nos interesa aquí señalar las reflexiones que realiza atendiendo a la coyuntura geopolítica. Así, según Muñoz Conde, desde el famoso (y fatídico) 11-S EE.UU. ha desencadenado “una guerra abierta contra todos los que, a su juicio, pongan en peligro su seguridad y su hegemonía”. Además, la superpotencia norteamericana “boicotea la competencia de la recién creada Corte Penal Internacional para juzgar los crímenes contra la humanidad, por parte de los países más expuestos a ser juzgados por este Tribunal en la medida en que en sus actuaciones bélicas sus ejércitos pueden cometer tales crímenes y violaciones de los derechos humanos”.

Para Muñoz Conde esa situación internacional está legitimando la creación a nivel nacional de una legislación excepcional en materia de terrorismo, lucha contra la criminalidad organizada, narcotráfico, inmigración ilegal, etc., que no respeta las garantías y derechos fundamentales reconocidos a nivel constitucional y que constituyen las bases del Derecho penal del Estado de Derecho. Sin duda, la sacralización de la seguridad puede ocasionar la generalización de esas excepciones.

Por otra parte, Portilla Contreras advierte del riesgo que existe de que las definiciones de terrorismo permitan considerar como tales a los miembros de asociaciones anti/alter-globalización y a todos los que proporcionen ayuda a esos grupos. Sin embargo, para Jakobs “un Derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclar todo el Derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del Derecho penal del enemigo” (6). Una disyuntiva totalmente injustificada, a mi modo de ver.

Pero, ¿cómo es la respuesta de este nuevo Derecho penal ante el conflicto político? Desde una perspectiva general, Fabián L. Riquert y Leonardo P. Palacios (7) señalan que “el tema del llamado derecho penal del enemigo (...) está íntimamente ligado al tema del “terrorismo”. Como afirma Manuel Cancio Meliá (8) sobre el caso español “el centro de gravedad del Derecho penal del enemigo está sobre todo en el nuevo Derecho antiterrorista”. Desde la aprobación del Código Penal de 1995 en nuestro país, sucesivas reformas han endurecido un Código que ya en su nacimiento se puede tildar de severo. Como señala Berdugo (9), en las reformas de 2003 “se observa una fuerte politización que ha llevado al legislador a pretender solventar problemas políticos mediante una paladina manifestación de huida al Derecho penal”. Un fenómeno que incluso llegó a criminalizar la convocatoria de un referéndum (10). Desde esta perspectiva, cabe preguntarse si es legítimo que el Derecho penal se utilice para solucionar problemas de carácter político. Como explica Guillerno Benlloch Petit (11), no hay argumentos para negar la legitimidad del recurso al Derecho penal frente a la delincuencia con motivación política, pues una vez que existe el dolo ya se puede imputar subjetivamente el hecho: “obrar de otro modo sería privilegiar la delincuencia política frente a las otras formas de delincuencia”.

Sin embargo, es oportuno analizar la legitimidad del especial autoritarismo de la respuesta penal frente a los delitos cometidos por motivos políticos, ya que constituye una de las principales características del Derecho Penal del enemigo. Benlloch Petit justifica esa especial severidad argumentando que de otra forma el legislador “podría reaccionar sacrificando mayores cotas de libertades públicas del conjunto de la ciudadanía”. Lejos de ese planteamiento maniqueísta, en mi opinión la respuesta a si es legítimo aumentar la severidad para con la delincuencia con motivación política es un no rotundo. Cancio Meliá expone que la especial función de la pena en estos supuestos -entiéndase de la pena especialmente severa- reside en que el terrorismo (y otros comportamientos delictivos) afecta a elementos esenciales y especialmente vulnerables de la identidad de las sociedades en cuestión. Uno de los ejemplos que utiliza para sostener su tesis es el del terrorismo de ETA: “no sólo mata, hiere y secuestra, sino que pone en cuestión un consenso constitucional muy delicado y frágil en lo que se refiere a la organización territorial de España”; precisamente por este motivo, “la respuesta jurídico-penalmente funcional no puede estar en el cambio de paradigma que supone el Derecho Penal del enemigo”, sino “en la manifestación de la normalidad, en la negación de la excepcionalidad”.
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(1) Guillermo Portero Contreras: citado en Fabián L. Riquert y Leonardo P. Palacios: “El Derecho Penal del Enemigo o las excepciones permanentes”. La Ley, Revista Universitaria, Año V, 2003 También en Estados Unidos, la Patriot Act del 26/10/2001 consagró un poder absoluto del Estado en su lucha contra la inmigración ilegal la disidencia política, sin respetar garantías penales y procesales. En Italia se sanciona al que promueva, constituya, organice, dirija o financie asociaciones que se propongan la realización de actos violentos con finalidad de terrorismo internacional o subversión del orden (Ley de 15 de diciembre de 2001, n° 438)

(2) Guillermo Portilla Contreras (coord.): Mutaciones de Leviatán. El capítulo 6 es de Javier Mira Benavent

(3) Cancio Meliá: Cancio Meliá: ¿”Derecho Penal del enemigo”? Trabajo publicado en Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, editorial Civitas, Madrid, 2003.

(4) Massimo Donini: “Jueces y democracia. El papel de la magistratura y democracia penal. El uso judicial del derecho penal de los principios.” Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Vol. LVIII, 2005.

(5) Guillermo Portilla Contreras (coord.): Mutaciones de Leviatán. El capítulo 5 es obra de Muñoz Conde

(6) Jakobs-Cancio Meliá: “Derecho penal del enemigo”, Thomson-Civitas, Madrid, 2003

(7) Fabián L. Riquert y Leonardo P. Palacios: “El Derecho Penal del Enemigo o las excepciones permanentes”. La Ley, Revista Universitaria, Año V, 2003

(8) Cancio Meliá: ¿”Derecho penal del enemigo?”

(9) Ignacio Berdugo Gómez de la Torre (y otros): “Curso de Derecho Penal. Parte General”. Manuales Universidad. 2004.

(10) El artículo 506 bis CP fue suprimido por la Ley Orgánica 2/2005, de 22 de junio. Evidentemente el cambio de color político tras las elecciones del 14 de marzo de 2004 explica la inmediatez de este cambio.

(11) Guillermo Benlloch Petit: “El Derecho penal ante el conflicto político. Reflexiones en torno a la relevancia penal de determinados fines, opiniones o motivos políticos o ideológicos y su legitimidad". Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Vol. LIV, 2001